28.03.2017

Термином «порнография» (от греч. слова «pornos» — развратник и «grapho» — пишу) принято обозначать те из произведений сексуальной тематики, которые в соответствии с господствующими в данном обществе моральными стандартами не могут быть допущены к свободному обороту либо даже к ограниченно контролируемому обороту ввиду своей аморальности. Для каждого исторического периода характерно собственное определение порнографии (будь то легальное или доктринальное), отражающее присущие данному обществу взгляды на границы дозволенного и недозволенного в сфере свободы слова, свободы творчества, а также свободы сексуальной жизни. Чем более свободным и либеральным является общество, тем более узким и объективным (т.е. менее оценочным) будет признаваемое в нем определение понятия «порнография».

И тем строже характер, присущий трактовке этих определений, исходящих от правоприменителя. Уголовное преследование лиц, распространявших порнографию в печати и в изображениях, началось во Франции с революционного декрета от 19 июля 1791 г., запретившего опубликование непристойных произведений, широко процветавших в дореволюционную эпоху. В Англии первые законы подобного рода были претворены в жизнь с первой половины XIX в., в период, отмеченный ростом пуританских настроений в обществе. При этом термин «порнография» законодатель того времени не использовал. Французский уголовный кодекс 1810 г. предусматривал ответственность за распространение произведений, «противных добрым нравам».

В Германии Уголовное уложение 1871 г. и Закон 25 июня 1900 г., а также английская судебная практика XIX — начала XX вв. оперировали понятием «бесстыдные произведения». В России Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями (1864 г.), использовал понятие «явно соблазнительных изделий и изображений». В ст. 1001 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных (в ред. 1885 г.) указывались такие признаки произведений и изображений, как «явно противные нравственности и благопристойности», так и «имеющие целью разрешение нравов» или «соблазнительные». Обратная тенденция к частичной декриминализации порнографии наметилась в западноевропейских и некоторых других государствах в 60-е — 70-е гг. XX столетия.

В 1965 — 1969 гг. порнография была практически полностью декриминализирована в Дании, в 1970 г. — в Швеции, в 1972 г. она частично легализована в Японии, в 1973 г. — в ФРГ. В Великобритании текстуальная (литературная) порнография перестала уголовно преследоваться с 1976 г., а другие виды порноматериалов допущены к ограниченному обращению в 1989 г. В настоящее время основным направлением уголовной политики в рассматриваемой сфере остается защита духовного и физического развития несовершеннолетних от вредного воздействия порнопродукции, поскольку последняя является питательной средой для преступлений против половой свободы и неприкосновенности личности.

Еще задолго до наступления эпохи Интернета мировое сообщество начало осознавать трансграничный характер порноиндустрии, занявшей место одного из исторически первых преступлений международного характера. В 1910 г. в Париже 15 государствами было заключено Международное соглашение о борьбе с распространением порнографических изданий. В числе его участников называлась и Россия.

Государства взяли на себя обязательства создать специальные внутригосударственные органы для централизации всех сведений о таких преступлениях, содействовать международному розыску и пресечению, сообщать друг другу о принятых законах, вынесенных судами приговорах по такого рода уголовным делам. Однако в соглашении не было даже перечня противоправных деяний, не говоря уж об иных вопросах материального уголовного права. 12 сентября 1923 г. в Женеве принята действующая по сей день Международная конвенция о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими, к которой 8 июля 1935 г. присоединился СССР.

Конвенция предусматривает пресечение незаконного обращения порнографических изданий и торговли ими. В 1927 г. в Варшаве состоялась первая Международная конференция по унификации уголовного права, где к числу преступлений, посягающих на международный правопорядок, таких как пиратство, подделка металлических денег и государственных ценных бумаг, торговля рабами, женщинами и детьми, незаконная торговля наркотиками, ответственность за которые предусмотрена международными конвенциями, была отнесена и порнография.

В настоящее время ответственность за создание и распространение порнографии предусмотрена уголовным законодательством почти всех стран мира. Однако в криминализации этого явления имеется множество правовых нюансов, отражающих национально-культурные особенности государств, а также различия в общих ориентирах и методах уголовной политики.

Анализ уголовной политики современных государств в отношении порнографии позволяет выделить два основных, принципиальных подхода к ответственности за это социально-правовое явление. Один из них исходит из допущения возможности легального оборота порнографии в строго ограниченных пределах, второй сводится к полному запрету такого оборота под страхом уголовного наказания.

Режим частичной легализации порнографии получает все большее распространение в последние годы, прежде всего среди стран Европы и Америки. В настоящее время он существует в таких государствах, как Австралия, Австрия, Азербайджан, Албания, Армения, Бельгия, Федерация Боснии и Герцеговины, Венгрия, Германия, Грузия, Дания, Испания, Казахстан, Колумбия, Коста-Рика, Латвия, Македония, Нидерланды, Норвегия, Перу, Польша, РФ, Сальвадор, Словения, США, Таджикистан, Узбекистан, Франция, Чехия, Швейцария, Швеция, Эстония, Япония.

По УК Австрии, Колумбии, Эстонии вообще наказуема только детская порнография, в Бельгии, Дании, Испании, Коста-Рике, Македонии, Мексике, Сальвадоре, Словении — только детская порнография и распространение порнографии среди несовершеннолетних, в Албании, Федерации Боснии и Герцеговины, Перу, Узбекистане — только распространение порнографии среди несовершеннолетних.

В некоторых странах (Германия, Латвия, Финляндия, Чехия, Швейцария) уголовный законодатель делит всю порнографическую продукцию на две категории: относительно допустимую («обычная» порнография) и абсолютно недопустимую («квалифицированная» порнография). К последней категории относятся детская порнография, а также изображение насильственных сексуальных действий и некоторых половых извращений.

Например, УК Швейцарии (ч. 3 ст. 198) к «квалифицированной» порнографии относит предметы или представления, «которые по своему содержанию включают в себя сексуальные действия с детьми или с животными, с человеческими экскрементами или насильственную деятельность», а УК Латвии (ч. 2 ст. 166) — «материалы порнографического характера, в которых описаны или изображены сексуальное использование детей, сексуальные действия людей с животными, некрофилия или насилие порнографического характера».

По общей для вышеперечисленных стран схеме производство и оборот «квалифицированной» порнографии наказуемы всегда, тогда как распространение обычной порнографии преследуется лишь в специально указанных случаях (демонстрация детям или неограниченной аудитории).

Так, согласно УК Германии (§ 184) наказуем тот, кто порнографические издания: предлагает, предоставляет или делает доступными лицу, не достигшему восемнадцати лет; выставляет, вывешивает, демонстрирует или иным образом делает их доступными там, где они будут доступны или их могут увидеть лица, не достигшие восемнадцатилетнего возраста; предлагает или передает другим в розничной торговле вне торговых помещений, в киосках или других местах торговли, которые не доступны для посетителей, в порядке посылочной торговли, профессиональных библиотеках или читальных залах; предлагает или передает другому путем осуществляемой в виде промысла сдачи напрокат или подобного профессионального предоставления для употребления, исключая торговые заведения, в которые лица моложе восемнадцати лет не допускаются и порнографические материалы в которых не могут быть ими увидены; организует их ввоз посредством рассылочной торговли; предлагает, сообщает о них или реализует их публично в том месте, которое доступно лицам моложе восемнадцати лет или которое может быть ими замечено, или распространяет печатные материалы вне пределов делового оборота, осуществляемого соответствующей торговлей; делает доступным для другого лица без соответствующего требования с его стороны; демонстрирует в публичном кинопрокате за плату, которая для такого проката требуется всегда или в преобладающих случаях; производит, получает, поставляет, заготавливает или завозит, чтобы использовать их или части из них для указанных целей, или сделать возможным такое использование, или предпринимает вывоз из страны, чтобы их или часть их за рубежом, в нарушение действующих там уголовно-правовых норм, распространять или сделать доступными для публики или создать возможность для подобного употребления; передаст порнографическую продукцию по радио; либо распространяет порноматериалы, содержащие изображение насильственных сексуальных действий с детьми или людей с животными.

По УК Франции (ст. 227-24) изготовление, перевозка и распространение порнографии наказываются только в тех случаях, когда это сообщение может увидеть или воспринять несовершеннолетний.

В соответствии с УК Польши (ст. 202) уголовную ответственность несет только лицо, которое:

а) публично демонстрирует предметы порнографического содержания таким способом, в результате которого они воспринимаются лицом вопреки его желанию;

б) демонстрирует порнографическое содержание малолетнему моложе 15 лет или приобщает его к предметам, имеющим такой характер;

в) изготавливает с целью распространения или ввозит либо распространяет предметы порнографического содержания с участием малолетнего моложе 15 лет либо с применением насилия или использованием животного.

В ряде стран частичная легализация порнографии произошла путем введения в уголовное законодательство понятия «незаконная порнография».

УК РФ (ст. 242) устанавливает ответственность только за незаконный оборот порнографических предметов. Некоторые российские авторы выражают свое недоумение по поводу слова «незаконный» и полагают, что речь идет о простой «ошибке» законодателя, т.к., по их мнению, оборот порнографии в принципе не может быть законным.

Так, по утверждению одного из комментаторов УК РФ, «употребление законодателем слова «незаконное» является уступкой тому факту, что при строго определенных официальных условиях допускается изготовление и продажа ряда изделий и предоставление услуг интимного характера. Однако собственно к порнографии это прямого отношения не имеет и самое запрещенность, противоправность порнографии (в смысле конвенции 1923 года) не колеблет».

Однако, думается, никакой ошибки здесь нет, либеральный российский законодатель действительно исходил из посылки о допустимости ограниченного легального оборота порнографии, как это уже практикуется во многих странах мира. Впрочем, дальше такого завуалированного признания дело не пошло. Закон о государственном регулировании оборота продукции сексуального характера так и не был принят ввиду непреодолимого раскола в общественном мнении.

Строго говоря, в отсутствие такого закона носящая бланкетный характер ст. 242 УК РФ вообще не должна применяться. Если правовой режим оборота порнографической продукции не установлен, его невозможно и нарушить. С другой стороны, отечественный Уголовный кодекс не запрещает порнографию как таковую. Поэтому в последние годы российская порноиндустрия переживает настоящий расцвет, практически безопасно существуя в «серой зоне» закона.

Аналогично российской конструкции состава порнографии сформулировано правовое установление в УК Азербайджана, Армении, Грузии, Казахстана, Таджикистана, где также говорится о незаконном изготовлении и распространении порнографических материалов или предметов.

Имеются и другие примеры использования бланкетных норм при конструировании составов порнографии. Так, согласно УК Венгрии наказуем тот, кто серьезно нарушает законодательство об обороте сексуальной продукции.

По УК Латвии (ч. 1 ст. 166) наказуемо «нарушение правил ввоза, изготовления, распространения, публичной демонстрации, звукового воспроизведения, рекламы порнографических произведений, печатных изданий, изображений, фильмов, видео- или иных материалов порнографического характера, совершенное повторно в течение года».

УК Швеции (ст. 11 гл. 16) устанавливает ответственность за незаконную демонстрацию порнографических изображений, под которой понимается «демонстрация в публичном месте порнографических изображений при помощи выставления его или другой подобной процедуры таким образом, что это может привести к публичному неудобству». Эта же норма применяется в отношении лица, которое посылает по почте или иным образом предоставляет другому порнографические изображения без просьбы со стороны последнего об этом.

Режим полного запрета порнографии существует в большинстве стран мира, включая все мусульманские страны, а также такие государства, как Беларусь, Болгария, Боливия, Киргизия, Туркменистан, Украина. Для этого режима характерно общее правило о наказуемости производства (в целях сбыта) и распространения любой порнографии и невысокие санкции в пределах 2 — 3 лет лишения свободы.

При этом далеко не всегда в странах с полным запретом оборота порнографии уголовные санкции за деяния, нарушающие этот запрет, являются более строгими, чем в странах с частичной легализацией. Например, в консервативных Алжире, Иране, Ливане, Мавритании, Пакистане они ниже, чем в Казахстане, Латвии или Франции, допускающих легальный оборот порнопродукции.

Одной из самых сложных проблем, возникающих в области уголовно-правовой борьбы с порнографией, является проблема легального определения данного понятия. Трудность заключается в том, что порнография в высокой степени культурно обусловленное явление, т.е. отнесение того или иного вида произведений к порнографическим зависит от принятых в отдельно взятом обществе морально-этических стандартов, границ допустимого. В силу указанных различий нормы международного публичного права не содержат универсального определения «порнографии». Такое определение дается в национальных законодательствах, доктрине и судебной практике. В тексте уголовного закона общее определение порнографии встречается весьма редко (УК КНР, Норвегии, Румынии, Словакии, штата Нью-Йорк, Закон Кипра о борьбе с торговлей людьми и сексуальной эксплуатацией детей 2000 г.).

В УК КНР (ст. 367) под порнографической продукцией понимаются печатные издания, фотографии, видеокассеты, аудиокассеты, картины и иная продукция порнографического характера, подробно описывающая сексуальные действия или откровенно пропагандирующая секс. Научные издания по физиологии человека и медицине не являются порнографией. Произведения литературы и искусства сексуального (эротического) содержания, имеющие культурную ценность, не подпадают под определение порнографии. В УК Норвегии (§ 204) под порнографией имеются в виду «сексуальные изображения, которые действуют вызывающе или иным способом умаляют ценность человека, разлагают или унижают; сексуальные изображения включают те, в которых используются дети, трупы, животные, насилие и принуждение».

При этом порнографией не считаются сексуальные изображения, которые должны рассматриваться как дозволительные с художественной, научной, информационной или подобной точки зрения. Далее норвежский законодатель уточняет, что § 204 не действует в отношении фильма или видеоматериала, одобренных при предварительном контроле Госфильмнадзором для коммерческого показа или продажи . Ст. 235.00 УК штата Нью-Йорк дает следующее определение термина «непристойный»: «любой материал или постановка «непристойны», если (a) среднее лицо, применяя современные стандарты общества, нашло бы, что, рассматривая в целом, они имеют преобладающую апелляцию к похотливому интересу к сексу и (b) изображают или описывают очевидно оскорбительным способом, фактическим или имитируемым: половое сношение, содомию, скотоложство, мастурбацию, садизм, мазохизм, испражнение или непристойную демонстрацию гениталий и (c) рассматриваемые в целом, они лишены серьезной литературной, художественной, политической или научной ценности.

Преобладающая апелляция должна быть оценена в отношении обычных взрослых, если только из характера материала или обстоятельств его распространения не явствует, что он предназначен для детей или другой особенно восприимчивой аудитории». Нередко легальное определение порнографии дается вне рамок уголовного законодательства (Беларусь, Казахстан, Украина). Согласно Закону Украины «О защите общественной морали от продукции, пропагандирующей порнографию» 2003 г. (ст. 1), под порнографией понимается «вульгарно-натуралистическая, циничная, неприличная фиксация половых актов, специальная демонстрация гениталий, антиэстетических сцен полового акта, сексуальных извращений, зарисовок с натуры, не отвечающих моральным критериям, оскорбляющих честь и достоинство человека, пробуждая недостойные инстинкты».

Во многом сходную дефиницию порнографии содержит Положение о порядке публичной демонстрации киноаудиовизуальных произведений, выпуска печатной продукции эротического характера, а также продукции сексуального назначения, их распространения и рекламирования юридическими и физическими лицами, утвержденное Постановлением Министерства культуры Республики Беларусь от 13.04.2000 N 8П. По определению Закона Республики Казахстан «О культуре» от 24.12.1996 N 56-1 (ст. 1) порнография — «непристойность, крайняя циничность в изображении чего-либо, касающегося пола, половых отношений». В правовой системе РФ отсутствует легальное определение порнографии. Как верно заметил один из авторов, «пока в современной России, стоящей на перепутье не только политических, экономических, социальных, но и моральных ценностей, разработать закон (да еще федеральный) с описанием понятий порнографии и эротики не представляется возможным».

При рассмотрении конкретного дела Судебная коллегия Верховного Суда РСФСР указала, что отнесение видеофильмов к порнографическим изделиям должно производиться искусствоведческой экспертизой с обязательным участием специалистов в области киноискусства, имеющих специальное образование и опыт работы. Чтобы оценить, насколько многообразные и несовпадающие определения порнографии даются в отечественной литературе, достаточно привести следующие примеры. В Кратком словаре иностранных слов под порнографией понимается «натуралистическое изображение чего-либо, касающегося половых отношений, а также произведение литературы, изобразительного искусства или фильм, фотография такого содержания». В Словаре русского языка С.И. Ожегова порнография — «крайняя непристойность, циничность в изображении чего-нибудь, связанного с половыми отношениями».

Согласно комментарию к УК РФ под редакцией А.В. Наумова, материал или предмет является порнографическим, если он, взятый как единое целое, направлен на возбуждение похоти (грубочувственного полового влечения) и если он в явно, очевидно циничной, непристойной форме изображает половое поведение человека и при этом не имеет существенной литературной, художественной или научной ценности. Порнографический характер материала или предмета должен быть очевидным для любого обычного человека, не обладающего специальными познаниями. В другом комментарии к УК РФ авторы утверждают: «Согласно классическим определениям под порнографией понимается изображение интимной жизни человека в низменном духе… Это классическое понимание порнографии основано на том, что ее особенность и опасность состоит не в предмете изображения (описания), а в характере и целях изображения или описания.

Иначе говоря, то или иное изображение или описание будет или не будет порнографическими в зависимости не от того, что изображено или описано, а от того, как и с какой целью изображено или описано». Наконец, в одном из учебных курсов по уголовному праву указывается: «Порнографическими материалами и предметами признаются… произведения, основным содержанием которых является грубо натуралистическое, детальное изображение анатомических и (или) физиологических подробностей сексуальных отношений». На практике это приводит к серьезным проблемам при квалификации преступных деяний, подпадающих под ст. 242 УК РФ «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов».

Ввиду полной неопределенности с понятиями авторы комментариев к УК РФ указывают, что определение характера материалов и предметов необходимо осуществлять на основе заключения соответствующих экспертиз (искусствоведческих, литературоведческих, сексологических и др.), так как разграничить порнографию и эротическое искусство порой бывает очень сложно. Уголовное законодательство мусульманских стран (Алжир, Афганистан, Египет, Ирак, Иран) вообще не использует понятия порнографии, а говорит об изображениях и иных объектах, противных приличиям (Алжир), противоречащих культуре и общественным нравам (Афганистан), наносящих урон общественной морали и целомудрию (Иран).

Очевидно, что это очень расплывчатое и широкое понятие, под которое можно подвести самые невинные, с европейской точки зрения вещи. Например, в таких странах, как Иран, ОАЭ, Саудовская Аравия, Судан, оскорблением нравов, безусловно, является изображение женщины в купальнике или «откровенные» сцены поцелуев в кино. Также не применяют понятие «порнография» многие (как правило, старые) «романские» уголовные кодексы (Бразилия, Бурунди, Венесуэла, Гватемала, Кот-д’Ивуар, Ливан, Чили), говоря о «непристойных материалах», «оскорблении стыдливости», «посягательстве на добрые нравы» и т.п. В УК Вьетнама используется термин «непристойные культурные продукты», включающий в себя все виды изображений, печатные издания, фильмы.

Как показывает проведенное сравнительное исследование, уголовно-правовая борьба с порнографией является одним из весьма проблематичных вопросов в современном уголовном праве. Законодатели демонстрируют подходы, свидетельствующие порой о непримиримом противоречии уголовной политики стран в означенной сфере. Весьма характерным является отсутствие в действующем международном, а нередко и в национальном праве общего определения порнографии.

Невозможность единого для мирового сообщества и даже в рамках отдельных национальных образований определения порнографии связана с высокой культурной обусловленностью этого явления, принципиальными различиями в восприятии границ допустимого у различных народов и социальных групп. В ряде стран оборот порнопродукции признается уголовно наказуемым лишь при наличии в ней определенного содержания (сексуальное насилие, сексуальные сцены с детьми или животными), тогда как в других уголовная ответственность наступает за распространение любой «непристойности».

Кардинально расходится оценка национальными законодателями степени общественной опасности порнопреступлений: размеры уголовных санкций варьируются от штрафа в некоторых европейских странах до пожизненного заключения в КНР. Стремительное развитие информационных технологий, с одной стороны, значительно повысило общественную опасность некоторых видов порнографии, а с другой стороны, сделало практически невозможным полное пресечение оборота порнопродукции репрессивным путем. Особые сложности в выработке новых уголовных норм связаны с появлением новых телекоммуникационных технологий. На некоторые вопросы (например, о виртуальной порнографии) уголовно-правовой наукой еще не выработано четкого ответа.

Судебная практика по делам о «киберпорнографии» сейчас только начинает складываться, и многие явления судьям приходится осмысливать впервые. Законодателям и правоприменителям приходится искать хрупкий баланс между защитой прав несовершеннолетних и охраной свободы творчества. Исходя из новых реалий, все большее число государств выбирает гибкую политику, сочетающую жесткие уголовные запреты (прежде всего, в отношении детской порнографии) с ограничительным регулированием легального порнобизнеса.

Все больший упор в последнем случае делается на меры административного и налогового, а не уголовного характера. В результате в современном уголовном законодательстве столкнулись две противоположные тенденции — постепенная частичная декриминализация общей, «взрослой» порнографии и резкое ужесточение ответственности за детскую порнографию. С принятием действующего УК РФ в России формально произошла частичная декриминализация порнографии. Нынешнюю редакцию ст. 242 УК РФ следует рассматривать как признание законодателем принципиальной возможности существования легального, законного оборота порнографических изданий. Однако указанная норма носит, по сути, бланкетный характер, и ее применение до издания специального законодательства об обороте продукции сексуального характера представляется невозможным.

Возможность принятия в РФ такого законодательства находится в жесткой зависимости от степени готовности для этого социально-культурных условий. Эффективное применение уголовно-правовых мер борьбы с порнографией требует от законодателя также выработки четкого понятийного аппарата, в котором будет полностью исключено использование оценочных критериев (таких как «вульгарный», «циничный», «непристойный» и т.п.).

Авторы статьи: О.С. КАПИНУС, В.Н. ДОДОНОВ

Источник: http://www.blog.servitutis.ru/?p=396